Una nueva corriente jurisprudencial permite acogerse al régimen de neutralidad fiscal sin necesidad de cumplir con el requisito de proporcionalidad.
Las escisiones son cada vez más frecuentes en el ámbito corporativo. Se trata de una operación de reestructuración por la cual se divide el patrimonio de una sociedad mercantil en dos o más partes, ya sea con extinción total o parcial de la sociedad escindida, para integrarlo en una o varias sociedades beneficiarias que pueden existir con carácter previo o crearse con motivo de dicha actuación.
Pero, ¿cuáles son los motivos que impulsan a las empresas a optar por esta medida? Entre los más relevantes, destacan la separación de una rama de actividad (el conjunto de contratos, trabajadores, activos y pasivos que conforman una «unidad económica autónoma») con el objetivo de aislar riesgos de actividades económicas que no estén conectadas, o con motivo de la entrada de un inversor en esa rama concreta.
Sin embargo, en otros muchos casos se lleva a cabo como resultado de un conflicto societario, de manera que la escisión permite dividir la sociedad compartida y asegurar la continuidad de las distintas actividades empresariales por los socios de manera independiente.
Para estos casos, lo más habitual, hasta ahora, era la escisión parcial, que consiste en la división de unas o varias partes del patrimonio de una sociedad que no va a extinguirse, y transmitir dicho patrimonio a una o varias sociedades preexistentes o nuevas. Ello era debido a que la separación de las distintas ramas de actividad (escisión parcial) cuando se cumplen ciertos requisitos y hay un motivo económico válido para la operación, conlleva un régimen de neutralidad fiscal y por tanto, un diferimiento en el pago de cualquier tributo asociado a la operación de reestructuración. En otras palabras: no hay tributación directa ni indirecta asociada a la escisión.
Pero, ¿qué podemos hacer cuando deseamos dividir un patrimonio sin que podamos cumplir con la regla de la rama de actividad en origen y destino?
A raíz de las últimas novedades, la escisión total se está convirtiendo en un gran aliado en los casos de conflicto societario. Y es que, además de la ya conocida ausencia del requisito de rama de actividad como en las escisiones parciales, una reciente corriente jurisprudencial está dando una nueva interpretación a los requisitos para el acogimiento al régimen de neutralidad fiscal en el supuesto de escisión total sin necesidad de cumplir con el requisito de proporcionalidad en las sociedades resultantes.
Al contrario que en el caso de la escisión parcial, la escisión total consiste en la división en dos o más partes de una sociedad transmitente (escindida), que a su vez queda disuelta sin que haya un proceso de liquidación, y la transmisión en bloque de todo el patrimonio de la escindida a dos o más sociedades (nuevas o preexistentes) mediante la atribución a los socios de la escindida original de valores representativos en las nuevas sociedades y de forma proporcional a su participación en la sociedad disuelta.
Aunque no resulta necesario que exista rama de actividad en todas las sociedades participantes en la escisión, el acogimiento al régimen de neutralidad fiscal en este tipo de operaciones requiere en la norma tributaria que la escisión total sea proporcional.
Esa proporcionalidad significa que exista una relación en origenyen destinoidéntica en la composición del capital social. Es decir, que la cantidad de participaciones que reciban los socios sea proporcional a su participación en la sociedad escindida que queda disuelta (sin liquidación). Para que se pudiera acoger la operación al régimen de neutralidad fiscal es necesario que la desigualdad en el reparto de los valores de forma no proporcional fuera acompañada, de la exigencia de transmisión de rama de actividad.
En la práctica, esto supone un problema para aquellas escisiones totales que derivan de la necesidad de dividir el patrimonio como consecuencia de un conflicto societario, porque perpetúa la continuidad del capital social compartido en las beneficiarias de la escisión total.
Sin embargo, existe el inicio de una corriente jurisprudencial que está dando una nueva interpretación a los requisitos para el acogimiento al régimen de neutralidad fiscal referido en el supuesto de escisión total, sin necesidad de cumplir con el requisito de rama de actividad o proporcionalidad.
Así, la sentencia del TSJ Castilla y León Nº 684/2023, de 13 de junio de 2023 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo fija, con base en la aplicación directa de la Directiva 90/434/CEE de la Unión Europea, que no es posible entender con carácter restrictivo la aplicación del régimen de neutralidad fiscal del Capítulo VII, del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) en todas las operaciones de reestructuración, sino cuando se pruebe que el único motivo de dicha reorganización fuere la evasión fiscal, como prevé el propio artículo 89.2 de la LIS por transposición de la misma directiva comunitaria que se analiza en esta sentencia.
Es decir, cuando exista un conflicto societario probado que motive la división de un patrimonio empresarial a través de una escisión total – y, por tanto, se elimine el supuesto de abuso de derecho para la evasión fiscal- se puede defender la aplicación del régimen de neutralidad fiscal y con ello obtener las ventajas fiscales inherentes sin necesidad de cumplir ningún otro requisito.
